การศึกษาอิสระ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยทักษิณ

22 ทฤษฎีที่สอง พิจารณาจากกฎหมายอันเป็นแหล่งที่มาของอำนาจ กล่าวคือ การกระทำของ รัฐบาล เป็นการกระทำโดยอาศัยอำนาจจากรัฐธรรมนูญ ส่วนการกระทำทางปกครอง เป็นการกระทำ โดยอาศัยอำนาจจากพระราชบัญญัติหรือพระราชกำหนด วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ (2543, น. 13, 18 - 19) อธิบายว่า “การกระทำทางปกครอง” จำแนก ได้เป็น 2 ประเภท คือ (1) “นิติกรรมทางปกครอง” หมายความว่า การกระทำขององค์กรของรัฐ ฝ่ายปกครอง หรือองค์กรอื่นของรัฐหรือเอกชน ที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมาย เป็นการสร้าง นิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างองค์กรกับบุคคลหรือคณะบุคคล โดยที่บุคคลหรือคณะบุคคลไม่จำเป็นต้องให้ ความยินยอม ได้แก่ กฎ และคำสั่งทางปกครอง ซึ่งเป็นนิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียว และ (2) “ปฏิบัติการทางปกครอง” หมายความว่า การกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง หรือองค์กร อื่นของรัฐหรือเอกชน ที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมาย เป็นการกระทำในกระบวนการ พิจารณาเพื่อออกนิติกรรมทางปกครองขั้นตอนใดขั้นตอนหนึ่ง เช่น การแจ้งข้อกล่า วหาของ คณะกรรมการสอบสวนทางวินัยให้ผู้ถูกกล่าวหาทราบและเพื่อเปิดโอกาสให้ผู้ถูกกล่าวหา ได้แก้ข้อกล่าวหา เป็นต้น สำหรับนิติกรรมทางปกครอง ที่เป็น “กฎ” หมายความว่า พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ เป็นไปตามบทนิยามมาตรา 5 แห่ง พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ซึ่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและ วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ได้กำหนดบทนิยามของคำว่า “กฎ” ไว้เช่นเดียวกัน จากบทนิยาม ข้างต้นสรุปได้ว่า “กฎ” เป็นนิติกรรมทางปกครองที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไปโดยไม่มุ่งหมาย ให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ (ชาญชัย แสวงศักดิ์, 2561, น. 286 - 287) ส่วนนิติกรรมทางปกครอง ที่เป็น “คำสั่งทางปกครอง” หมายความว่า (1) การใช้อำนาจ ตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัย อุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ (2) การอื่นที่กำหนดใน กฎกระทรวง เป็นไปตามบทนิยามมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539