2566-2 นายธนิสร เกิดสม-การค้นคว้าอิสระ

12 2.1 หลักเสรีภาพในการทำสัญญา แนวความคิดกฎหมายเกี่ยวกับการทำสัญญา เมื่อศึกษาถึงหลักเสรีภาพในการสัญญา (Freedom Of Contract) ในการแสดงเจตนามีประวัติความความเป็นมาจากแนวความคิดทาง เศรษฐกิจ แบบเสรีนิยมในศตวรรษที่ ซึ่งเมื่อเกิดความเปลี่ยนแปลงความคิดทางเศรษฐศาสตร์ย่อม ส่งผลกระทบต่อหลักกฎหมายที่ย่อมเปลี่ยนแปลงตามไปด้วย เมื่อลัทธิเสรีนิยมมีอิทธิพลมากขึ้น แนวความคิดดังกล่าวมีวัตถุประสงค์ต่อเอกชนทีอิสระในการทำกิจกรรมทั้งการเมือง เศรษฐกิจ และ สังคม ภายหลังจึงมีแนวความคิดทางนิติศาสตร์ด้วยว่าไม่ควรบัญญัติข้อกฎหมายเข้าไปแทรกแซงใน การทำสัญญาของเอกชน (คนึง ฦาไชย, 2541) เพราะฉะนั้นเอกชนควรมีอิสระในการทำสัญญา ดังนั้น “Freedom Of Contract” จึงหมายความว่า ข้อสัญญามีพื้นฐานจากความตกลงร่วมกัน (Mutual Agreement) คือ คู่สัญญาเกิดจากการใช้สิทธิโดยเสรีโดยบุคคลไม่ถูกบังคับให้เข้าทำสัญญา เพราะถ้าเขาไม่ประสงค์เช่นนั้นและบุคคลมีอิสระที่จะเลือกเข้าทำสัญญากับใครก็ได้ 2.1.1 ความหมายเสรีภาพในการทำสัญญา เสรีภาพในการทำสัญญา (Nicholas S. Wilson, 1965) มีความหมายอยู่สองความหมาย ประกอบด้วยความหมายแรก คือ เสรีภาพที่จะเข้ามาตกลงทำสัญญา และความหมายที่สอง คือ เสรีภาพที่จะไม่ถูกแทรกแซงเมื่อสัญญาเกิดแล้ว เสรีภาพที่จะเข้ามาตกลงทำสัญญา (Tamburrino G., 1990) ในความหมายแรก หมายถึง เสรีภาพในการเริ่มต้น เพื่อการดำเนินการต่อไป หรือการระงับกระบวนการในการก่อให้เกิดสัญญา ทั้งนี้ความหมายดังกล่าวอาจแยกพิจารณาได้ 2 ด้าน (Jack Beatson , Daniel Friedman, 1997) ประกอบไปด้วย ด้านกระทำ (Positive Sense) ซึ่งหมายถึง การเริ่มต้น ดำเนินการต่อไปและการตก ลงที่จะเข้าทำสัญญา และด้านไม่กระทำ (Negative Sense) ที่หมายความถึง การไม่เข้าทำสัญญาหรือ เป็นการระงับกระบวนการในขั้นตอนการเจรจา ด้วยการถอนข้อเสนอหรือยกเลิกการเจรจา โดยการ ไม่เข้าตกลงเข้าทำสัญญาของผู้รับคำเสนอก็ดี การยกเลิกรวมถึงการระงับการเจรจาของคู่เจรจาก็ดี มักจะไม่เกิดปัญหาขึ้นเพราะการกระทำดังกล่าวแสดงให้เห็นความชัดเจนของการใช้เสรีภาพขอการ เข้าทำสัญญา แต่ในกรณีที่ผู้เสนอเปลี่ยนใจไม่เข้าตกลงทำสัญญาด้วยการถอนคำเสนอนั้นอาจจะเกิด ผลกระทบในระบบกฎหมายของบางประเทศเนื่องจากผู้ทำคำเสนอไม่อาจมีเสรีภาพที่จะกระทำการ ดังกล่าวได้ ส่วนเสรีภาพที่จะไม่ถูกแทรกแซงภายหลังจากที่สัญญานั้นเกิดขึ้นแล้วนั้น หมายถึง เสรีภาพที่ จะไม่ถูกแทรกแซงจากรัฐตามทฤษฎีปัจเจกชนนิยม ทั้งนี้อาจเป็นเพราะรัฐได้รับรองเสรีภาพที่ปัจเจก ชนมีตั้งแต่ขั้นตอนก่อนการเกิดข้อสัญญาแล้ว เพราะฉะนั้นเมื่อสัญญาเกิดขึ้นแล้ว รัฐจะไม่สามารถเข้า