2566-3 -สรวิชญ์ ตะเอ -วิทยานิพนธ์

21 1) การควบคุมการใช้สิทธิและเสรีภาพที่น้อยที่สุด คือกำหนดให้สามารถประกอบกิจการ ได้โดยไม่ต้องขออนุญาต แต่รัฐสงวนสิทธิในการห้ามประกอบกิจการดังกล่าวในภายหลังเพื่อป้องกัน อันตรายที่อาจเกิดขึ้นต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีงาม 2) ระบบการจดแจ้ง โดยห้ามประกอบกิจการจนกว่าจะได้แจ้งความประสงค์ในการ ประกอบกิจการนั้นให้เจ้าหน้าที่ทราบเพื่อใช้เป็นข้อมูลในการสุ่มตรวจและอาจสั่งระงับการดำเนินการ ที่ผิดกฎหมายได้ เมื่อแจ้งแล้วจะมีการออกใบรับแจ้งให้เป็นหลักฐานโดยในชั้นรับแจ้งจะไม่มีการ ตรวจสอบคุณสมบัติหรือลักษณะต้องห้ามของผู้จดแจ้งแต่อย่างใด เช่น กฎหมายว่าด้วยการประกอบ พาณิชยกิจ มาตรา 14 กำหนดเป็นหลักการให้ผู้ประกอบการเชิงพาณิชย์ทุกประเภทต้องจดแจ้งการ ดำเนินการก่อน เว้นแต่เป็นกิจการที่อาจกระทบต่อส่วนรวมจะต้องได้รับอนุญาตหรือการประกันภัย การค้าอาวุธ การทวงหนี้ เป็นต้น 3) ระบบอนุญาต ซึ่งเป็นระบบที่ควบคุมสิทธิและเสรีภาพของประชาชนที่เข้มงวดที่สุด สำหรับการพิจารณาเลือกใช้ระบบอนุญาตมีที่มาจากแนวคิดพื้นฐานว่าบุคคลมีสิทธิและ เสรีภาพในการประกอบวิชาชีพ กิจการ หรือการกระทำบางอย่าง แต่เพื่อประโยชน์สาธารณะในด้าน ต่างๆ รัฐจำเป็นต้องเข้ามาควบคุมดูแลเพื่อให้เกิดความสมดุลระหว่างสิทธิและเสรีภาพของบุคคลกับ ผลประโยชน์ของส่วนรวม เช่น ใบอนุญาตก่อสร้างหรือดัดแปลงอาคาร (Baugenehmigung) ตาม กฎหมายควบคุมอาคาร (Bauordnung) ใบอนุญาตประกอบกิจการรถรับส่งผู้โดยสารตามกฎหมายว่า ด้วยการขนส่งมวลชนทางบก (Personenbeförderungsgesetz) หรือใบอนุญาตประกอบกิจการ ร้านอาหาร (Gaststättenerlaubnis) ตามกฎหมายว่าด้วยกิจการร้านอาหาร เป็นต้น โดยในกฎหมาย เยอรมันกำหนดว่าจะต้องได้รับอนุญาตรวมทั้งในเรื่องวิชาชีพมีการกำหนดให้ต้องจดทะเบียนหรือออก ใบอนุญาตเมื่อผ่านการศึกษาและฝึกอบรมตามหลักสูตรที่กำหนด เช่น ทนายความ (Bundesrechts anwaltordnung) เภสัชกร (Bundesapothekerordnung) หรือกฎหมายว่าด้วยการควบคุมการ ประกอบวิชาชีพงานฝีมือ (Handwerkordnung) เป็นต้น ทั้งนี้ ระบบอนุญาตในกฎหมายเยอรมันเป็น การ “อนุญาตเชิงตรวจสอบ” กล่าวคือ เป็นสิทธิและเสรีภาพที่สามารถกระทำการได้อยู่แล้ว แต่รัฐ สงวนไว้เพื่อควบคุมตรวจสอบ รวมทั้งป้องกันอันตรายที่อาจเกิดขึ้นจากกิจการดังกล่าว จึงกำหนดให้ ต้องขออนุญาตก่อน เมื่อพนักงานเจ้าหน้าที่ตรวจสอบแล้วปรากฎว่ามีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะ ต้องห้ามตามที่กำหนดก็ผูกพันให้ต้องออกใบอนุญาตให้ตามคำขอ โดยมีหลักเกณฑ์เพื่อใช้ระบบ อนุญาตดังนี้ 1) ต้องพิจารณาประโยชน์สาธารณะที่จะปกป้องกับผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของ ประชาชนต้องได้สัดส่วนกัน หากมีทางเลือกอื่นที่สามารถนำมาใช้ได้นอกจากการใช้ระบบอนุญาตและ กระทบกระเทือนสิทธิของบุคคลน้อยกว่า ย่อมถือว่าการใช้ระบบอนุญาตนั้นเกินความจำเป็น