2566-3 -สรวิชญ์ ตะเอ -วิทยานิพนธ์

38 3) สำหรับนิติกรรมสัญญาที่อยู่ในขอบเขตที่ศาลสามารถให้ความเป็นธรรมตาม พระราชบัญญัตินี้ได้นั้นโดยหลักแล้วกฎหมายมิได้บัญญัติให้ข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมต้องตก เป็นโมฆะหรือเสียเปล่าไปทั้งหมด ข้อสัญญาเหล่านี้ยังคงสมบูรณ์ตามกฎหมายเพียงแต่อาจจะ บังคับกันให้เต็มตามข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมทั้งหมดไม่ได้คงบังคับกันได้เพียงเท่าที่เป็นธรรม และพอสมควรแก่กรณีเท่านั้น ทั้งนี้ให้ศาลเป็นผู้วินิจฉัยว่าแค่ไหนเพียงไรจึงจะเป็นธรรมและ พอสมควรแก่กรณี ซึ่งในการใช้ดุลพินิจของศาลนั้นจะต้องเป็นไปตามแนวทางที่ระบุไว้ใน มาตรา 10 ซึ่งให้ศาลพิเคราะห์ถึงพฤติการณ์ทั้งปวงรวมทั้ง (อวิการัตน์ นิยมไทย, 2552) 2.8 หลักการขึ้นทะเบียนผู้ประกอบอาชีพ โดยที่มาตรการที่รัฐของแต่ละประเทศนํามาใช้เพื่อควบคุมการประกอบกิจการการ ประกอบอาชีพหรือการดําเนินการอื่นใดของบุคคลมีลักษณะแตกต่างกันไปตามระบบ กฎหมายและระบบราชการของประเทศนั้นๆโดยอาจจําแนกมาตรการควบคุมที่มีการนํามาใช้ อย่างแพร่หลาย ได้เป็น 2 กลุ่ม ได้แก่ 1.มาตรการควบคุมก่อนหน้า (Exante control) เช่น การอนุญาต การรับรอง การ จดทะเบียนหรือขึ้นทะเบียน และ 2.มาตรการควบคุมภายหลัง (Expost control) เช่น การ แจ้งก่อนการดําเนินการหรือการกําหนดกฎเกณฑ์ให้เอกชนต้องปฏิบัติสําหรับระบบอนุญาต นั้นที่ผ่านมานับได้ว่าเป็นมาตรการหลักที่ประเทศทั้งหลายนิยมนํามาใช้ควบคุมการประกอบ กิจการหรือการประกอบอาชีพของบุคคล โดยประเทศไทยปัจจุบันพบว่ามีกฎหมายในระดับ พระราชบัญญัติที่กํากับดูแลเกี่ยวกับการประกอบกิจการหรือเพื่อการประกอบอาชีพที่ใช้ ระบบใบอนุญาตจํานวน 149 ฉบับ โดยยังไม่รวมมาตรการควบคุมการประกอบกิจการใน ลักษณะอื่น เช่น การจดทะเบียนหรือขึ้นทะเบียน การรับรอง หรือการจดแจ้ง เป็นต้น อีกทั้ง ยังมีการออกกฎระเบียบ ข้อบังคับ และกระบวนงาน ที่เกี่ยวข้องกับการอนุญาตเป็นจํานวน มากโดยการนําระบบใบอนุญาตซึ่งเป็นมาตรการควบคุมก่อนหน้ามาใช้มีผลให้รัฐต้อง ตรวจสอบคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของบุคคลตลอดจนการดําเนินการที่เกี่ยวข้อง ก่อนที่จะพิจารณาให้สิทธิตามกฎหมายแก่บุคคล การดําเนินการของรัฐดังกล่าวตามกฎหมาย จึงก่อให้เกิดข้อโต้แย้งว่าล้าสมัยหมดความจําเป็น ไม่สอดคล้องกับสถานการณ์ในปัจจุบันเป็น อุปสรรคต่อการประกอบอาชีพ การดําเนินธุรกิจและความสามารถในการแข่งขันกับ ต่างประเทศ นอกจากนี้ระบบอนุญาตยังมีผลกระทบในด้านอื่นๆ เช่น เป็นการสร้างภาระ ขั้นตอนและต้นทุนให้กับทั้งภาคประชาชนและต่อระบบเสรีภาพก่อให้เกิดความไม่แน่นอนใน กรณีที่กฎหมายกําหนดให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจในการพิจารณาอนุญาต